절차를 어긴 증거는 어떻게 되나

수사 절차를 따지는 이유는 절차 자체가 목적이어서가 아닙니다. 절차를 어기면 증거로 쓸 수 없게 되는 규정이 있기 때문입니다.

조문

형사소송법 제308조의2는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다고 정하고 있습니다.

다만 모든 절차 위반이 곧바로 배제로 이어지는 것은 아닙니다. 위반의 내용과 정도, 그것이 실질적으로 침해한 이익이 함께 검토됩니다. 그래서 무엇이 어떻게 어긋났는지를 구체적으로 특정하는 일이 필요합니다.

마약 사건에서 문제되는 지점

각각은 별도 글에서 다룹니다 — 임의동행은 어디까지가 ‘임의’인가, 휴대전화 포렌식, 참여권은 어디까지 보장되나, 변호인 참여권은 어디까지 인정되나.

파생되는 증거

절차를 어겨 확보한 증거를 단서로 다른 증거가 나오는 경우가 있습니다. 그 뒤의 증거를 어떻게 볼 것인지도 함께 문제됩니다. 사안의 구체적 사정에 따라 판단이 달라지는 영역입니다.

다투려면 필요한 것

“절차가 잘못됐다”는 주장만으로는 부족합니다.

1. 어느 절차가
2. 어떤 규정에 어긋났고
3. 무엇이 침해되었으며
4. 그 결과 어떤 증거가 나왔는지

네 단계를 이어 붙일 수 있어야 합니다. 그래서 현장의 사실관계 기록이 출발점이 됩니다.

그래서 무엇을 남기나

• 영장을 제시받았다면 기재 내용을 촬영하거나 메모
• 동행·조사의 시각
• 안내받은 내용과 그때의 답변
• 참여 기회가 있었는지, 없었다면 이유
• 압수목록을 받았는지

시간이 지나면 가장 먼저 흐려지는 부분입니다. 단계별 항목은 수사 단계별 요건과 확인 사항에 표로 정리했습니다.

현실적인 기대치

절차 위반 주장이 언제나 받아들여지는 것은 아닙니다. 위반이 인정되더라도 증거 전체가 배제되는 것도 아닙니다. 결과는 사안에 따라 달라집니다.

다만 다투지 않으면 검토 자체가 이루어지지 않습니다. 그래서 초기에 사실관계를 남겨두는 일이 실질적인 의미를 갖습니다.

자주 묻는 질문

절차 위반이 있으면 무죄가 되나요?

증거능력 문제와 유무죄는 별개입니다. 다른 증거가 남아 있으면 그것으로 판단됩니다.

지금이라도 다툴 수 있나요?

단계에 따라 다루는 방식이 다릅니다. 수사 중이면 의견서로, 재판 중이면 증거조사 과정에서 다룹니다.

동의하고 제출했는데 뒤집을 수 있나요?

동의의 임의성이 다투어질 여지가 있습니다. 당시 상황을 구체적으로 정리해 두어야 합니다.

영장을 못 봤습니다.

제시 여부와 그 경위 자체가 확인 대상입니다. 기억나는 대로 시각과 상황을 적어 두십시오.